سوال: شخص(الف) ملک تجاری را به شخص(ب) فروخته است. (این ملک قبلا مستاجر داشته که توسط شخص(الف) به لحاظ نیاز شخصی وی تخلیه شده است). پس از انجام معامله و تصرف مشتری، مستاجر قبلی با داشتن حکمی از دادگاه مبنی بر نقض حکم تخلیه قبلی به مالک فعلی آقای (ب) مراجعه و ملک را تصرف میکند. مدتی نیز آقای (ب) از وی اجاره دریافت میکند. پس از مدتی مستاجر، ملک را بدون اجازه آقای (ب) به شخصی دیگر منتقل و در نهایت آقای (ب) حکم تخلیه مالک را از دادگاه خواسته که حکم تخلیه صادر ولی یک دوم حق کسب و پیشه را آقای (ب) به متصرف پرداخت می کند. آقای (ب) درخواستی مبنی بر مطالبه مبلغ پرداختی به مستاجر (یک دوم حق کسب و پیشه) به طرفیت آقای (الف) تقدیم دادگاه کرده، دادگاه چه تکلیفی دارد؟
نظر اکثریت – با ذکر مبانی استدلال
با توجه به اینکه آقای (ب) یعنی خریدار، خود با مستاجر اول به توافق رسیده و مدتی مال الاجاره را از ایشان دریافت میکرده است و پس از انتقال مغازه به غیر با حکم دادگاه و پرداخت یک دوم حق کسب و پیشه، آقای (ب) حکم تخلیه مغازه را از دادگاه گرفته است، به نظر می رسد ایشان حق مراجعه به آقای (الف) را جهت مطالبه یک دوم حق کسب و پیشه پرداختی را نداشته باشد. اگر هم قائل باشیم که حق فسخ معامله را داشته به لحاظ اینکه پس از پیدا شدن عیب، ایشان از حق فسخ استفاده نکرده و با مستاجر توافق کرده و مدتی مال الاجاره دریافت می کرده است. لذا اکنون حق فسخ و مراجعه به آقای (الف) را نخواهد داشت.
نظر اقلیت – با ذکر مبانی استدلال
بعد از تخلیه یعنی بعد از معامله آقای (الف) و (ب) عیب حاصل شده و عیبی که حادث شده در زمان مالکیت (ب) حاصل شده است. لذا آقای (ب) حق مراجعه به آقای (الف) را دارد.
نظریه ابرازی
بایستی ملاحظه کرد که ورود مستاجر در چه زمانی اتفاق افتاده است. در زمانی که مالک ملک آقای (ب) بوده است. لذا هیچ ارتباطی به آقای (الف) ندارد و مالک قبلی مسئول نیست. اما اگر قرار بود ملک طلق بخرد و بدون مستاجر و بعدا مستاجر با در دست داشتن حکم جدید از دادگاه وارد ملک شده، لذا مالک قبلی بایستی پاسخگو باشد اما نه به عنوان مطالبه یک دوم حق کسب و پیشه، ولی مکلف به پرداخت خسارت به آقای (ب) است. یعنی مابه التفاوت خسارت ملک بدون مستاجر و با مستاجر. پس می تواند مابه التفاوت را درخواست کند.
