مطابق ماده 868 قانون مدنی مالکیت ورثه نسبت به ماترک، قبل از پرداخت حقوق و دیون متعلق به ترکه از جمله وصایای تا ثلث ترکه منطبق با ماده 869 مستقر نمی شود و پس از تعیین و اخراج ثلث مابقی ترکه، بین ورثه تقسیم می شود. این کار معمولا همزمان با تقسیم ترکه صورت می گیرد، مع الوصف مانع از طرح ادعای جداگانه نیست. پس از تنفیذ وصیت در دادگاه یا در صورتی که درخصوص وصیت بین وراث اختلافی نباشد، اما در تعیین و جدا کردن ثلث، با هم توافق نداشته باشند هر یک از وراث، وصی یا موصی له می تواند از دادگاه درخواست نماید تا نسبت به تعیین و اخراج ثلث اقدام کند.
الف – اصحاب دعوی
خواهان هر یک از وراث، وصی یا موصی له و خوانده نیز سایر وراث هستند.
ب – مرجع صالح
دادگاه خانواده محل آخرین اقامتگاه متوفی، صالح به رسیدگی است.
ج – ارکان دعوی
وجود وصیت نامه اولین رکن ضروری در طرح این دعوی است. طرفین در مورد اصالت وصیت نامه اختلافی نداشته باشند و در صورتی که اختلاف داشته یا وصیت مازاد بر ثلث باشد، قبلا دادگاه در این خصوص رسیدگی و حکم به اصالت وصیت نامه داده و در خصوص مازاد نیز اتخاذ تصمیم شده باشد و از متوفی ترکه باقی مانده باشد.
سپس دادگاه با معاینه محل به منظور تطبیق وصیت با اموال، مطابق با ترتیبی که موصی وصیت کرده از ماترک خارج می گردد. مگر اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده و وراث به مازاد آن توافق نکرده باشند.
که در این صورت بر اساس ماده 849 قانون مدنی و در صورتی که وصیت به ترتیب باشد به همان ترتیب وصیت شده، تا ثلث از اموال خارج می گردد و در صورتی که وصیت بدون ترتیب باشد از تمام ماترک به اندازه ثلث خارج می نماید.
د – مواد استنادی
مواد 849، 868، 869 و 870 قانون مدنی در ماهیت و ماده 20 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده واحده قانون اختصاص برخی از محاکم به امور خانواده در خصوص صلاحیت جهت تحکیم حکم دادگاه مورد استناد قرار می گیرد.
